Какие опасности таит в себе схема покупки первички через закладную

В чем особенности такой схемы, и какие риски она несет для покупателя?

Артем Стоянов

Старший партнер

Юрист: LCF Law Group

Приобретение квартиры – одно из долгожданных и ответственных мероприятий в жизни украинского гражданина. Однако для многих граждан, принимающих решение купить квартиру на этапе ее строительства, этот процесс превращается в инвестиционное мероприятие, в большей степени напоминающее участие в розыгрыше (лотерее).

В Украине инвестирующий в недвижимость по вышеупомянутой схеме подвержен следующим рискам:

Далее следует, что застройщик предлагает купить вовсе не квартиру, а закладную, которая в последующем будет обменена на квартиру.

В то же время, со вступлением в силу Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по совершенствованию государственного регулирования в сфере строительства жилища» №2367 с 23.07.2010 года использование закладных для целей продажи строящейся недвижимости было запрещено, о чем также свидетельствует письмо Министерства юстиции Украины. Компании, продолжающие использовать закладные для целей продажи строящейся жилой недвижимости, вводят в заблуждение потенциальных покупателей, что имеет признаки состава уголовного преступления, предусмотренного ст. 190 «Мошенничество» Уголовного кодекса Украины.

При этом в соответствии со ст. 230 ГКУ, в случае если одна из сторон сделки умышленно ввела другую сторону в заблуждение относительно обстоятельств, которые имеют существенное значение, такая сделка признается судом недействительной. При использовании закладных предельно четко прослеживается факт умышленного введения застройщиком инвесторов в заблуждение – предлагается закладная как способ дальнейшего получения прав собственности на квартиры, в то время как сама по себе закладная не предоставляет прав заинтересованному лицу на квартиру. Сторона, которая применила обман, обязана возместить другой стороне убытки в двойном размере и моральный ущерб, причиненный в связи с осуществлением сделки. И самое важное, основным правом собственника закладной является право на получение денежных средств (основного обязательства) в сумме, равной себестоимости строительства квартиры. Это означает, что уже на этапе приобретения закладной вы потеряли сумму средств, равную разнице между ценой приобретения закладной (приравнена к рыночной стоимости квартиры) и номинальной стоимостью закладной. В силу положений закона Украины «Об ипотеке» собственник закладной не получает каких-либо прав на будущую квартиру.

Для проверки схемы на соответствие законодательству необходимо разделить её на два этапа:

1. этап строительства – застройщик получает средства в виде займа для финансирования строительства;
2. этап после принятия объекта строительства в эксплуатацию – застройщик отчуждает покупателю помещение (как совокупность имущественных прав) в обмен на закладную на основании договора мены.

Действующим законодательством (ч .3 ст. 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности) установлены ограничения на способы финансирования и инвестирования объектов жилого строительства. А после принятия объекта строительства в эксплуатацию (до момента оформления первичного права собственности) объект прекращает быть объектом строительства, соответственно, действие ограничений, установленных статьей 4 указанного Закона, также прекращается.

Екатерина Гутгарц

Главный редактор

Портал Prostopravo.com.ua

Закладная – это долговая ценная бумага, которая удостоверяет безусловное право его владельца на получение от должника выполнения по основному обязательству при условии, что оно подлежит выполнению в денежной форме, а в случае невыполнения основного обязательства – право обратить взыскание на предмет ипотеки.

Таким образом, закладная удостоверяет не право ее держателя на объект недвижимости, а его право обратить взыскание на этот объект в случае невыполнения основного денежного обязательства должником.

Если застройщик выполнит основное обязательство (фактически вернув потенциальному покупателю его деньги), у последнего не будет никаких правовых оснований требовать передачи ему в собственность объекта недвижимости. Кроме того, у покупателя нет никаких возможностей влиять на соблюдение застройщиком сроков строительства и сдачи объекта в эксплуатацию, а также контролировать ход строительных работ. Такая схема выгодна лишь застройщику, который использует ее для минимизации налогообложения.

Сергей Рымар

Старший юрист

Адвокатская компания "Правочин"

В соответствии с положениями Закона «О ценных бумагах и фондовом рынке» закладная относится к группе ипотечных ценных бумаг, выпуск которых обеспечен ипотечным покрытием (ипотечным пулом) и которые удостоверяют право собственников на получение от эмитентов надлежащих им средств. Выдача закладной предусмотрена Законом Украины «Об ипотеке». Но при этом нормами указанного Закона прямо не предусмотрено финансирование строительства посредством покупки закладной. Более того, такой вид инвестирования в строительство противоречит ч. 3 ст. 4 Закона «Об инвестиционной деятельности», которая предусматривает, что инвестирование и финансирование объектов жилого строительства с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе, в управление, может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного финансирования, а также путем выпуска целевых облигаций, выполнение обязательств по которым обеспечивается единицей такой недвижимости в соответствии с законодательством.

В частности, к выводу о невозможности инвестиционной деятельности в строительстве с использованием закладных пришло Министерство юстиции Украины, изложив свое видение этого вопроса в письме № 820-0-2-10-31 от 27.10.2010 г. Но поскольку письма Минюста не являются нормативно-правовыми актами, некоторые строительные компании продолжают привлекать деньги инвесторов в обмен на выдачу закладных. При этом основными рисками является достаточное наличие оснований для признания ипотечного договора недействительным, перечень которых помимо Гражданского кодекса Украины содержит договор «Об ипотеке».

Ирина Бугера

Юрист отдела по вопросам недвижимости, строительства и земельного права

Юридическая компания "Юстикон"

Ранее использование закладных в целях привлечения средств физических и юридических лиц в строительство жилья было довольно распространенной практикой, которая основывалась на отсутствии требования законодательного регламентирования такого механизма. В связи с вступлением в силу Закона Украины N 2367-VI от 29.06.2010 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усовершенствования государственного регулирования в сфере строительства жилья» использование закладных в качестве инструментов инвестирования в строительство считается неправомерной деятельностью. Закладная теперь рассматривается исключительно как механизм рефинансирования, а не как способ продажи первичной недвижимости.

Данная позиция отражена и в письме Министерства юстиции №820-0-2-10-31 от 27.10.2010. Более того, государственным и частным нотариусам рекомендовано воздерживаться от удостоверения сделок с использованием закладных в качестве инструментов инвестирования в строительство жилья. Таким образом, настоятельно рекомендую воздерживаться от сделок с закладными для вложения денег в строящуюся недвижимость.

Источник: Prostobank.ua 

bigmir

Опубликовано на сайте: 2011-09-17